Högst personligt:

Experter på lagen om offentlig upphandling framhäver ofta möjligheterna förknippade med att arbeta inom det ramverk som upphandlingsreglerna möjliggör. Det finns så klart många starka argument för varför upphandlingar baserade på principer som icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande leder till bättre fungerande marknader och ytterst även större ekonomiskt välstånd. 

Personer som på daglig basis arbetar med offentlig upphandling är dock typiskt mindre entusiastiska och tenderar istället att påtala de begränsningar som lagen medför. Inte sällan är dessa begränsningar förknippade med en känsla av osäkerhet, och ibland upplevd okunskap, kring den komplicerade juridik som följer med offentlig upphandling. I andra fall handlar det istället om en känsla av att ramverket inte riktigt speglar den komplexa och snabbrörliga verklighet som offentliga beslutfattare möter i sin vardag. 

På ett övergripande plan är idén bakom lagen om offentlig upphandling att förhindra otillbörligt gynnande av vissa aktörer framför andra och att skapa förutsättningar för fungerande priskonkurrens mellan leverantörer på en öppen och transparant marknad. I enlighet med grundläggande ekonomisk pristeori förväntas detta leda till ökat värdeskapande och välfärd. Det låter enkelt. Men är det hela bilden? Det är onekligen sant att välfungerande marknader levererar välstånd. Få sociala innovationer har historiskt skapat så mycket ekonomiskt välstånd som marknaden.

Frågan som bör ställas när det gäller offentlig upphandling är dock under vilka förhållanden eller förutsättningar som marknader faktiskt fungerar väl? 

Denna fråga har under årtionden varit föremål för forskning inom industriell organisation, ekonomisk kontraktsteori och transaktionskostnadsteori. För att förstå och beskriva förhållanden under vilka marknader tenderar att fungera mindre väl brukar man inom ekonomisk kontraktsteori tala om marknadsmisslyckanden. Detta är situationer där marknaden, komparativt sett, kan antas vara underlägsen andra avtalsformer. Det finns flera olika sådana alternativa kontraktsformer där det mest uppenbara alternativet är att utföra transaktionen inom ramarna för den egna organisationen (t ex det offentliga) istället för att outsourca den till en oberoende privat aktör.

Ett mer nyanserat sätt att behandla denna fråga är att placera olika transaktioner med olika egenskaper på ett kontinuum mellan, å ena sida, helt diskreta marknadstransaktioner av mer eller mindre standardiserade varor och tjänster, och å andra sida, transaktioner som involverar så mycket ömsesidig anpassning och osäkerhet att de nästan alltid utförs internt i den egna organisationen. Någonstans i mitten på denna skala har vi gränsfallen som involverar en viss nivå av ömsesidig anpassning och osäkerhet och som därför bäst hanteras genom någon form av hybridavtalsform (samägda organisationer, komplexa långsiktiga avtal, etc.). Inom privat näringsliv är dessa hybridformer vanliga för ett stort antal leverantörsrelationer.

Det är alltmer sällan företag väljer att lägga ut mer komplexa inköpsbehov i rena anbudsförfaranden. I de fall företag väljer detta förhållningsätt handlar det ofta om relativt enkla eller standardiserade varor och tjänster med låg nivå av ömsesidigt beroende och osäkerhet. För mer komplexa transaktioner väljer man istället ofta flexibla avtalsformer där relationen till leverantören och det gemensamma intresset av en fortsatt god relation förväntas fylla ut avtalstexten. Nyckeln till att få dessa relationer att fungera väl är att man kan förlita sig på informell kunskap om olika leverantörer och att relationen kan sägas upp och upphandlas på nytt om någon av parterna skulle uppleva att den andre inte lever upp till sina åtaganden. Kostnaden för den anpassningsbarhet som relationsorienterade avtal medför är så klart mindre uttalad priskonkurrens på leverantörsmarknader.

Vi har alltså en avvägning med å ena sidan fördelarna med prismekanismen (som fungerar allra bäst med tydligt specificerade varor och tjänster som upphandlas under auktionsliknande förhållanden, dvs så kallade ”reversed auctions” eller ”tenders”) och å andra sidan fördelarna med en mer anpassningsbar avtalsmässig lösning (t ex att införliva transaktionen i den egna organisationen eller upphandla på basis av relationsbaserade principer). Desto högre ömsesidigt beroende och osäkerhet som finns mellan parterna, desto mer benägna är företag av rena effektivitetsskäl att välja det senare. 

Även om det så klart finns stora variationer mellan upphandlingsområden och upphandlade organisationer, så tycks reglerna för offentlig upphandling i Sverige (och EU) till stor del vara anpassade för situationer där behovet av ömsesidig anpassning och förekomsten av osäkerhet under avtalstiden är låg. Annorlunda uttryckt, principerna som styr offentlig upphandling tycks fokusera på förhållanden som maximerar priskonkurrens och marknadsmekanismer även om detta ibland kan ske på bekostnad av anpassningsbarheten i det avtalsmässiga upplägget.

Varför förhåller det sig så?

En pusselbit är ursprunget till det nuvarande ramverket för offentlig upphandling i europeisk konkurrensrätt. Europeisk konkurrensrätt är till viss del sprungen ur en specifik ekonomisk teori vid namn industriell organisation. Vad kännetecknar då industriell organisation som ekonomisk teori? Teorin utvecklades under början och mitten av 1900-talet som en vidareutveckling av neoklassiskt ekonomisk teori. Fokus var på bristfällig konkurrens, monopol och (otillbörlig) marknadsmakt. Enkelt uttryckt, teorin bygger på ett antagande eller hypotes att stora diversifierade och vertikalt integrerade företag i sin jakt på vinst riskerar att sätta prissättningsmekanismen ur spel och på så sätt reducera det totala välståndet i samhället. Industriell organisation har i denna fråga haft stort inflytande på de regler och policy som utvecklats inom det konkurrensrättsliga området. Indirekt har alltså det specifika teoretiska ramverk som industriell organisation bygger på också haft en stor påverkan på det europeiska och svenska ramverket för offentlig upphandling. Det finns med andra ord möjliga teoretiska skäl till varför vårt nuvarande ramverk för offentlig upphandling tycks fokusera på frågor som rör öppenhet, transparens och priskonkurrens. 

Är då ekonomer idag eniga om att det ramverk som industriell organisation tillhandahåller ger en heltäckande och rättvisande bild av vilka avtalsstrukturer och ekonomiska organisationsformer som är optimala under olika förhållanden?

Svaret på denna fråga måste bli nej. Faktum att svenska Nobelkommittén under de senaste årtionden minst två gånger gett det ekonomiska priset till forskare som kan säga förespråka ett annorlunda perspektiv på varför den avtalsmässiga strukturen i ekonomin ser ut som den gör (dvs. varför företag och andra organisationer strukturerar sina transaktioner på det sätt de gör). Jag tänker här på prisen till Ronald Coase (1991) och Oliver Williamson (2009).  Vad är då den alternativa hypotesen som dessa båda herrar kan sägas förespråka? Enkelt uttryckt kan man säga att deras teori, som ofta benämns transaktionskostnadsteori (en del av ekonomisk kontraktsteori), är att ekonomiska transaktioner bör organiseras genom avtal eller organisationsformer som inte bara håller priser eller direkta kostnader låga, utan som också minimerar kostnader förknippade med anpassning till nya eller osäkra yttre förhållanden. Notera att detta alltså är en tes som i viktiga avseenden står i motsatsförhållande till industriell organisations ensidiga fokus på priskonkurrens och monopolvinster som avgörande i valet mellan olika avtalsstrukturer eller organisationsformer. 

Som kontrasterande ekonomiska teorier ger industriell organisation och transaktionskostnadsteori intressanta perspektiv på en rad centrala frågor inom offentlig upphandling.  Här är ett exempel: Varför bör inte väsentliga förändringar i avtal få ske under avtalstiden i den utsträckning de avtalande parterna är överens om förändringen? Ur ett transaktionskostnadsperspektiv framstår det som kontraproduktivt att minska anpassningsbarheten i avtalsupplägg som redan är allvarligt begränsade av parternas skilda ekonomiska intressen. Sett ur ett perspektiv baserat på industriell organisation framstår denna åtgärd å andra sidan som rationell eftersom man här antar parterna kan komma att missbruka denna möjlighet till avtalsmässig anpassning på ett sätt som missgynnar andra aktörer och på så vis minskar priskonkurrensen i det ursprungliga anbudsförfarandet. Vad vi ser i detta förenklade exempel är alltså den avvägning mellan priskonkurrens och anpassningsbarhet som jag nämnde inledningsvis. 

Niklas Hallberg

Docent i företagsekonomi vid Lunds universitet